给大学法律新人的第一堂课

编者按：

一个偶然的机会，小编在网络上发现了德国慕尼黑大学许廼曼教授2009年9月15日在台湾政治大学“舜文大讲堂”对法学院新生所作的开学演讲，在这篇演讲中，许廼曼教授言简意赅地介绍了如何开始学习法学，如何成为一名合格的法律人等问题，不但对于初学者而言有很强的参考意义，资深法律人想必也能从中获得共鸣。考虑到这篇演讲很少为大陆学人所了解，青苗特将其转载。

作者简介：

贝恩德.许廼曼（Bernd Schünemann），德国慕尼黑大学法学院教授（上图所示），具有世界影响力的知名刑法学家、法哲学家。台湾学者许玉秀教授组织翻译出版的《不移不惑献身法与正义—许迺曼教授刑事法论文选辑》在远东地区产生了深远影响，是学者高频引用文献之一。本演讲由台湾政治大学法学院陈志辉教授译为中文。

亲爱的各位同学们！

在刚刚获颁国立政治大学名誉法学博士学位后，能够在您们刚展开大学法律系学业的一开始，有机会向各位勉励几句话并提供指引，我感到特别的荣幸、也同时感到非常高兴。

（一）

46 年前，和各位今天同样的情况，受到当时哥廷根大学法学院院长的言语振奋，使得我们热血澎湃。当时每年只有 3%的学生读大学，所以通过法律国家考试（即德国司法考试——编者注）的学生，几乎肯定可以找到一份高薪的工作。当时的德国虽然政治上处于分裂，但是西德在经济上未受影响得以持续成长。社会上的所有问题似乎都解决了，法律上的问题似乎被如此想象。法律看起来似乎散布着类似数学一样的清晰度，经过仔细思考过后总是能找到解答。虽然正如同法律门外汉时常想象到的，勤奋学习法条并不足以找到解答，但是幸好我们有最高法院的判决以及教授们的教科书，从它们当中通常可以找出所谓的通说（主流理论）。如果人们也熟读这些，那么我们要必须要知道，要成为一个法律人，什么是必要的。

花了很多年之后，我才意识到对于法律的图相是不完全的。法学和法律人的职业就根本不是理所当然。超过数百年甚至千年依照不变规则生活的传统社会，不需要它们，因为以道德信念和行为之认同拘束社会成员。如果社会成员之间有冲突，人们会咨询最年长的人们，过去在这种情况中会如何处理，这些人再依其记忆做出决定，而不是依照法学演绎推导而得出决定。只有当社会处于改变、社会出现许多新的冲突，以及不可能透过传统进行控制时，法学和法律人（亦即认识法律的人）才会是不可或缺的。很明显的，传统外衣没有意识到，法的任务在于划定市民彼此的自由领域，以及将社会之内的整体行为归类分序，这些不是个人的自由，因此不是任其喜好。

因此，个人的自由有多广以及与其他个体权利的界限在何处，这个问题是法的核心问题。而且有一个不断发生、不可避免且根本性冲突为这个问题的基础，亦即每个个体之间利益冲突的问题。传统的部落社会原则上生活于和谐之中，只有零星冲突。现代社会原则上个人之间始终处于冲突。而且只有法律能防止这些冲突不会演变成永久的内战。为了达到这个目的，在法律上有两个根本不同、但相互补充的技术。一方面要确认抽象和概括规范，它以应然命题的方式规定人们的未来行为，透过这种方式，规范告诉各别之人，在某种情况下他应该如何行为。 假使个人未如此为之，会透过一个组织性的执行和制裁机器，使得法在理论上的拘束性成为实际，亦即透过强制而贯彻法。所以社会在形式的组织上创造了国家，来完成一个如此复杂的控制任务。最重要和最高的国家任务是确立控制个人行为之规范—亦即立法。法律的贯彻在现代国家中分配在两项国家权力中，亦即规定国家行为与其组织本身之规范的行政或实施的权力。当个人之间或人民与与国家之间的冲突必须做出决定时，则有司法权力的问题。

在这个由我划分法图相的地方，我进一步进展到法学和法律人。法之贯彻落于法律人之手，法律人为完成这个任务，首先当然必须认识法之内容，对此他需要法学。而且他每天需要它，虽然在绝大多数的生活情况中，法律判断非常容易，而且基本上甚至门外汉读法律条文就可以理解。这听起来有双重的矛盾，必须进一步解释。门外汉也可以理解法条，其原因是，法条用人们可以相互理解的语言描述，描述的情况是他们每天经历的事物，亦即使用日常生活语言。至少95%的法条所使用的表达属于日常生活语言，法律术语表达只占一小部分。不过日常生活语言有一项缺点，但是同时也是它的优点，它对于法律人的工作和对于法学的本质具有核心的地位。日常生活语言的表达有清楚的意义核心以及不清楚的意义范围。在意义核心内，完全可理解意指为何，而且每个听到或读到此表达之人，都可立即理解。在所谓的意义范围中，所指的就不清楚。这两个领域必须在所有的口语概念中加以区别，即便看起来如此精确的概念，例如“人”。当您想想严重受伤的摩托车骑士，他的大脑功能不可逆转的丧失，虽然心肺功能还透过心肺机维持运作，这仍是一个人或已经是一具尸体呢？这两种关系在口语上都可以想象，这正是涉及意义范围的情形。

对法律条文而言，由此可知，其核心适用范围很清楚是明确的，但是有非常广的边缘范围，在口语理解上是不明确的，人们会会得出一项结论：“可能是，也可能不是”。

不过，日常生活的大部分情况处于法律条文的核心范围，因此看起来得出一项结论，法律人的工作看起来非常简单，只需要唸一下法条，依日常生活之理解就可以得知，正如同法律门外汉常做的，可以从法条直接读出法律判断。但是正因为这点如此简单，法院很少处理这一类案件。因为如果人民本身确认清楚的法律地位，他们本身就会注意。买一磅米之人，知道身为购买者必须支付约定的买价并且支付之。一个如此的案件不必由法律人处理。实际上在法院出现的只有争议的情形，处于法条不清楚的意义范围内，因此人民对于法律上的判断有所争执。

（二）

需要法院决定的案件，几乎无法透过简单地阅读法条而决定，而是需要解释法条，把法条的意义范围精确描述。在此处开始法学的任务。逻辑上看来， 涉及所谓的涵摄具体案例至法律构成要件中。也就是说，具体的个别情形是否属于被归类、法律派予特定法律效果的案件。无法只透过演绎逻辑方式找到答案，因为始终涉及更进一步发展法律，增添一些新的事物。亲爱的同学们，您们即将在课业中学习到，法学对此发展出一系列的方法，以便控制法律的这类进一步发展，亦即超越主观进行检验，而不受个别法官恣意之左右。一方面， 我们应该调查出历史上立法者的意志，例如在民主国家中，阅读有关议会咨询档，并尝试得出，对于这些在法律中未清楚规定的情形，议会的多数意见对此种新情况的看法如何？我们称此为历史解释。另一方面，我们应该检验，哪一种解决方式最适合纳入法律条文的整体系统中，而不产生冲突，我们称之为体系解释。最后，我们必须研究，立法者用法律条文来追求何种普遍性的目的，以及透过哪些情形的决定，最佳地实现这种目的，我们称之为目的解释。如何操作这些不同的解释方法，最好透过案例来学习。所以我只能提供建议， 在您们的课业学习中，学习许多案例，以便藉此获得独自使用这些解释方法的能力。德国学生越来越习惯于只勤奋地研读最高法院的判决，因为在考试中出现的案例，多半是最高法院曾经做出判决的案例。然后他们只复习他们曾经勤奋学习过的内容。但是这根法学根本无关，法学要求的能力是独自运用解释方法解决问题。这一点正是法官在实务中必须要掌握的，因为新的案例总是一再地以任何一种观点偏离过去实务已经处理过的案例。

所有的解释方法有可能都得出相同的结论，那么结论也就很清楚。但是解释方法经常根本没有得出特定的结论或甚至相互冲突。例如国会的指导可能比法条还不清楚，或者立法者同时追求两种不同的目的，在具体个案中这两种目的彼此相冲突。在如此情况中，法学方法导致出一种不明朗的现象，也就是说，存在两种不同的解释可能性，而且二者在法学上都是可受支持的。此时法官必须做出一项政治决定，实际上法官取代了立法者，就像一个替补立法者。

所以我到达一个完全棘手之点：如果解释方法造成不明朗的现象，法律人的职业就离开了法学领域，而成为一部分的政治人，一部分的社会形成。我们在法律学业中没有直接准备这一部分的职业学习，因为政治意味着：在社会中形成自己的意志并贯彻这项意志。但是学习法学对于法官政治部分的正确决定具有莫大的重要地位，因为法学方法得不出清楚结论之处，法官的权限就可以发动。所以法官首先必须具体使用解释方法，不能匆忙主张法学无法提供清楚的解决方案，所以有权做出政治决定。所以，第一，在过渡到政治时，法学发挥控制工具的功能，决定是否存在政治决定的余地。第二，在做出政治决定时， 法哲学是重要的，法哲学分析正义的条件。法哲学例如教导我们，当我们确认，某一决定对受益之人的好处大于受害之人的坏处，这并不足以是一个公正的政治决定，因为任何一项坏处都需要独立的正当性。所以您们会在刑法中学习到，干预受判决之人权利最深的刑罚，不能仅仅因为可以透过刑罚而阻止犯罪且社会多数获得利益而获得其正当性。刑罚的正当性必须在于罪责原则，亦即行为人可以避免犯罪行为，因为他可以辨识不法并且依其辨识为之，所以他最后必须对此负责。

（三）

在这一点上，其他法律基本学科也是重要的，包括法社会学、法律史和法律比较。在第一阶段的政治考量中，贯彻利益成本的比较，涉及不同规定模式的真实结论，涉及一项经验上的问题。这个问题只能由法社会学来回答。法社会学并非在研究规范思想上的内容，而是研究在社会中以及对于人类行为规范的真实结果。法律史教导我们在历史解释时更能掌握立法者的意志，此外，也是一种历史的法社会学，因为它指出，不同的规范模式在过去有何种后果。法律比较现在很重要，尤其对于台湾这样的中国地区，其法律多半继受自他国。因为这不只是纯粹文字接收，而是接纳一套规范体系，所以必须谨慎追踪，这项规范体系在原推荐的法秩序中被如何实践。

（四）

这些基础科目使好的法律人有别于法律鹦鹉，只会学习不动脑筋地跟着重复法条和最高法院的判决。以何种方式把法学方法、法哲学、法律史、法社会学以及法律比较之学习纳入学业计划中，必须由每一个法学院自行决定。我不知道政大法学院的学业计划为何，所以只想要对基本问题提出一些具普遍性的意见。当我开始读大学时，德国把基础科目放在学习的一开始，之后我们才学习个别的民法、刑法、公法。这样的学业计划有其缺点，基础知识仅能够非常抽象地传递，因为根本没有掌握个别学科的足够素材，以便得知，法学方法如何是用在具体问题。如果我们相反地先学习个别学科的具体素材，其危险是法律学业变成纯粹的勤奋学习，正如同德国许多学生发生的情形一样。尤其当这些基础科目没有出现在国家考试时，情况更为严重，德国可惜就是如此。依照我个人的看法，理想的解决方案是综合。我们可以在学习的一开始就同时学习法学方法论的基础知识，例如看到日常生活语言的结构以及我刚才概述过对于法律发现的角色。我们也可以同时学习各别学科的基础知识。在之后深入各别学科时，必须把基础学科考虑入内，并且具体呈现在问题上。所以例如在德国刑法中处理刑罚理论和罪责原则时，要共同处理整个法哲学和法律史的面向。因为只有在具体问题上，我们才能正确学习并理解它们。在学业尾声的研讨课中，我们最后可以在结合各别学科的素材带有方法论问题，处理要求比较高的解释问题，例如方法思维上批判式地分析最高法院解决过的特定问题。考试也应该设法以方法论、历史范围上检验法条和判决这些素材的认知。因为只有这样才能够实际判断，应考人是否理解核心的法学难题，而不是单纯地检验应考人是否有勤奋地学习一些法条或判决要旨。

依照个人的见解，只有从特别学科的法律素材中连结抽象概念和具体现象，亦即透过具体的案例，才能避免片面偏执。 最伟大的德国哲学家康德对于抽象概念和具体实际现象之间的关系曾确认过，如果我们想要其一而舍弃另一项的话。康德说：“无观点的概念是空洞的，无概念的观点是盲目的”。

（五）

利用这句引述，我进入最后一点想法，这是人们在开始学习法学和法律人职业应该做的。有别于著名的三只猴子，法律人不应该聋、哑、瞎。法律人不允许只从法条和最高法院判决中吐丝结茧，而是必须精确认知其所要决定之事情的真实情况，包括决定的后果是什么。而且尤其不允许没看见正义的基础性要求。这种盲目往往一再地在法律史上造成人类的灾难，例如法律人过去为不法政权服务，且无异议地实行其违反人权的命令。亲爱的同学们，您们幸运地生活在人权的时代里，要求正义并重视个人尊严，这些过去只能在法哲学中学习到，不仅纳入所有的国家宪法中，也纳入国际公约中。但是您们绝对不要盲目而没有看到实际现象，例如全球化的环境破坏忽略了未来世代的权利，以长期观点而言，存在着灾难的威胁；犯罪政权的种族谋杀。由此得出一项法律人的伦理，正好与马克思“支配阶级的仆人”相对立的批判图相：法律人做为弱势的守护者。这正是律师职业的道德核心，在以法官职业为目标的法律学习中，教的太少。律师常常被问到，为谋杀者辩护，如何能符合自己的良心？这个提问是错误的。某人是否违犯一项犯罪，直到程序终结，得出终局确定裁判，才能确定。在这个程序中，每一个被告都有权利辩护。律师所提供的法律援助，在国家法律贯彻的程序中是不可放弃的，正如拘束法官的终局判决一样。因此，律师也同时成为当权的当然批评者，而且这样也比较好。权力诱发滥权，这是不变的共同经验，为了避免这点，所有的法治国引入权力分配的系统，例如法官监控行政。但是谁监控法官呢？首先由上级法院。但谁监控上级法院呢？这只能透过一种理性的控制。控制的工具是法学，法学的代言人是教授以及律师。

（六）

亲爱的同学们，我知道我为各位的法律学习和未来法律人的职业勾勒出一个多采多姿的全景。最伟大的德国诗人歌德曾经说过：“只管进入丰富的人类生活，并且抓住它，因为这很有趣”，这句话也适用于学习法律。保持热诚、勇敢并勤奋地投入，并不受所有也许即将来临的负面经验影响，始终坚持热衷于追求正义的理想！

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本文责编 ✎蒋浩天

本期编辑 ✎田   英